Il 2024 appena concluso, in quanto anno pari, è stato l’anno della revisione della Pianta organica delle sedi territoriali delle farmacie da parte dei Comuni, che hanno avuto tempo sino al 31 dicembre per concludere il procedimento in questione. La pianificazione delle farmacie sul territorio ha, infatti, cadenza biennale e si attua attraverso il criterio demografico o della popolazione residente: 1 farmacia ogni 3.300 abitanti con l’uso del resto, se superiore alla metà del parametro medesimo
In deroga al criterio numerico, è possibile incrementare il numero delle farmacie quando particolari condizioni topografiche del territorio o della viabilità lo richiedano (criterio topografico o della distanza). Anche spostamenti e incrementi della popolazione o il sorgere di nuovi centri abitati possono creare le condizioni per richiedere la modifica delle sedi già esistenti (criterio urbanistico). Si tratta di valutazioni articolate, oggetto di una procedura complessa “a formazione progressiva”, così detta perché si compone di varie fasi, tutte finalizzate a garantire l’assistenza farmaceutica della popolazione distribuita sul territorio comunale. Infatti, a una prima proposta formulata dall’ente locale competente sulla scorta dell’applicazione dei predetti criteri, segue l’apporto consultivo dell’Amministrazione sanitaria locale e dell’Ordine provinciale dei farmacisti; si tratta di contributi obbligatori, ma non vincolanti, resi sulle esigenze della popolazione locale con riguardo al servizio farmaceutico e sotto il profilo della professione farmaceutica.
All’ente locale preposto alla revisione della Pianta organica è riservato un “potere discrezionale”, che non significa “arbitrario”, ma, piuttosto, da esercitare secondo ragionevolezza ed equità e che, in quanto tale, richiede un’istruttoria approfondita. Soltanto all’esito di quest’ultima scaturisce il provvedimento programmatorio definitivo di “revisione della Pianta organica”, che deve essere corroborato da un’adeguata motivazione sulle scelte compiute riferite all’istituzione di nuove sedi, la soppressione o il trasferimento di quelle esistenti.
Le argomentazioni poste a fondamento dell’atto di pianificazione del servizio farmaceutico assumono molto rilievo, soprattutto dal 2012, anno in cui il Comune è divenuto, al posto della Regione, l’autorità preposta alla programmazione del servizio farmaceutico sul territorio. Quest’ultimo, accanto al potere pianificatorio, conserva, infatti, la facoltà di attivare lui stesso una farmacia, previo esercizio del diritto di prelazione sulle sedi vacanti o di nuova istituzione.
È possibile parlare di conflitto di interessi del comune?
Non avrei dubbi che, almeno in astratto, tale sia la situazione di un Comune che istituisca una nuova sede per poi prelazionarla, essendo evidente che il “doppio” cappello di autorizzante, da un lato, e di autorizzato, dall’altro, in capo al medesimo ente locale consente di ipotizzarlo. Ovviamente la concreta esistenza del conflitto andrà verificata caso per caso, appurando se l’esercizio del potere sia stato esercitato legittimamente e non irragionevolmente “pro domo propria”.
Il tema in questione resta in ogni caso di assoluto rilievo anche per un’altra ragione riconducibile al concorso straordinario appena concluso. I Comuni, che durante il concorso straordinario avevano il divieto di esercitare la prelazione sulle sedi nuove, potranno ora riprendere ad esercitare il diritto precedentemente loro precluso?
Una possibile risposta proviene dai giudici del Tribunale amministrativo per l’Emilia Romagna che, con la sentenza n. 257/2024, si sono occupati proprio del tema dell’esercizio della prelazione da parte di un Comune emiliano su una sede che era già stata oggetto di concorso straordinario.
Il fatto – In attuazione della Legge Monti, per la quale ogni anno pari i Comuni procedono alla revisione della Pianta organica delle farmacie nel rispetto del parametro 1/3.300 abitanti, un Comune emiliano aveva istituito la quarta sede farmaceutica, successivamente messa a concorso straordinario.
Sennonché, nonostante 17 interpelli banditi e ben 4 successive assegnazioni, la farmacia non veniva mai aperta, perché gli assegnatari per vari motivi decadevano dall’assegnazione. Il Comune si determinava pertanto a esercitare il diritto di prelazione su di essa, cioè il diritto di sceglierla per assumerne la titolarità e la sede non veniva inserita nel concorso ordinario bandito dalla Regione.
Per questo motivo, alcuni farmacisti del Comune hanno contestato la decisione di quest’ultimo sostenendo, in estrema sintesi, che la nuova sede farmaceutica doveva essere messa a concorso ordinario, senza quindi, possibilità per l’ente locale di esercitare la prelazione.
A tale fine, essi hanno impugnato la deliberazione di Giunta comunale di determinazione della Pianta organica delle farmacie e contestuale esercizio del diritto di prelazione, nonché la determina della Regione di indizione del nuovo concorso ordinario nella parte in cui la sede farmaceutica in questione non era stata inclusa nella procedura concorsuale. I farmacisti chiedevano che la decisione comunale fosse annullata dai Giudici e che la sede prelazionata dal Comune venisse inserita tra quelle del concorso ordinario.
Il Comune si è difeso, rilevando che l’eventuale annullamento degli atti avrebbe fatto rivivere la precedente deliberazione di Giunta comunale che aveva qualificato la sede farmaceutica in questione come “in attesa di apertura” e, come tale, non sarebbe stata suscettibile di essere messa a concorso.
Violazione del “criterio di alternanza” della prelazione
Plurimi motivi sono stati sollevati dai farmacisti, ma il Tar ha ritenuto rilevante quello di “Violazione dell’art. 9 comma 3 L. 475/1968”, cioè la violazione del “criterio dell’alternanza”, che costituisce il presupposto per l’esercizio del diritto di prelazione da parte del Comune sulle sedi farmaceutiche di nuova istituzione. Secondo il suddetto criterio, la prelazione sulla sede farmaceutica si esercita alternativamente al concorso, nel senso che la titolarità di metà delle farmacie può essere assunta dal Comune tramite prelazione, mentre l’altra metà è disponibile per l’esercizio privato.
Nel caso concreto, i farmacisti facevano presente che la farmacia precedente era stata oggetto di prelazione da parte del Comune e, dunque, non poteva, quella successiva, essere nuovamente prelazionata dallo stesso ente. In aggiunta i farmacisti sostenevano che la Regione non poteva liberamente stabilire quante sedi farmaceutiche mettere a concorso ordinario e quante assoggettare alla prelazione comunale, essendo la quota delle une e delle altre predeterminata per legge.
Qual è, dunque, la sorte delle sedi non assegnate con il concorso straordinario?
Per il Tar, le sedi farmaceutiche rimaste non assegnate all’esito del concorso straordinario sono ora soggette al regime ordinario di assegnazione. Questo comporta, da un lato, che esse possono essere messe a concorso ordinario e, dall’altro lato, che non vige più il divieto di prelazione delle stesse da parte del Comune.
Secondo recenti sentenze, la prelazione del comune è residuale: oggi il legislatore si orienta verso un’apertura del mercato del servizio farmaceutico sul territorio
Quali norme regolano la prelazione comunale?
L’esercizio della prelazione è assoggettato al regime contenuto nella L. n. 475/1968. In particolare, l’articolo 9 stabilisce che, a seguito della revisione della Pianta organica, la titolarità delle farmacie che si rendono vacanti e di quelle di nuova istituzione può essere assunta per la metà dal Comune.
Il comune può gestirle, ai sensi della legge 8 giugno 1990, n. 142, nelle seguenti forme:
a) in economia;
b) a mezzo di azienda speciale;
c) a mezzo di consorzi tra Comuni per la gestione delle farmacie di cui sono unici titolari;
d) a mezzo di società di capitali costituite tra il Comune e i farmacisti che, al momento della costituzione della società, prestino servizio presso farmacie di cui il Comune abbia la titolarità.
Soggiunge la norma citata che “quando la farmacia vacante o di nuova istituzione sia unica la prelazione si esercita alternativamente al concorso, tenendo presenti le prelazioni previste nei due commi precedenti per determinare l’inizio dell’alternanza”. Quando il numero delle farmacie vacanti e di nuova istituzione risulti dispari, la preferenza spetta, per l’unità eccedente, al Comune.
La prelazione del Comune è solo residuale. Dal complesso delle disposizioni sopra riportate emerge il favore del legislatore per l’apertura al mercato del servizio farmaceutico: per il Tar, “la titolarità delle farmacie non può essere concentrata in capo all’ente pubblico”. Il principio dell’alternanza, nell’ipotesi dell’unica sede a vario titolo vacante, completa la previsione della riserva del 50% delle farmacie da mettere a concorso ordinario.
I Giudici emiliani condividono l’orientamento già espresso dal Consiglio di Stato con decisione 2367/2019 per cui l’articolo 9 L. n. 475/1968 «intende contemperare l’interesse pubblico alla gestione diretta del servizio farmaceutico con il principio di libertà del mercato», che vieta posizioni dominanti o esclusive della pubblica amministrazione a danno dei privati; quindi, anche ai fini dell’attribuzione delle sedi farmaceutiche, lo scopo della norma è quello «di selezionare i soggetti in possesso dei requisiti professionali più idonei». La conseguenza di ciò è che deve “ritenersi comunque solo residuale l’attribuzione del diritto di prelazione ai Comuni, in coerenza con il prevalere dei principî eurounitari di concorrenza e libertà dei mercati”.
In conclusione
Venendo al caso trattato, poiché era pacifico che la precedente sede farmaceutica fosse stata prelazionata dal Comune, quella ulteriore non poteva a sua volta essere oggetto di prelazione dell’amministrazione. Né è stato dirimente che la sede farmaceutica fosse rimasta vacante nonostante 17 interpelli e 4 assegnazioni poi dichiarate decadute. Si trattava -si legge nella sentenza- di interpelli del concorso straordinario che non era aperto a tutti gli aspiranti assegnatari di farmacie; inoltre, la sede farmaceutica non era mai stata aperta.
Il caso si è concluso, dunque, con l’accoglimento delle ragioni dei farmacisti e la sede del concorso straordinario è stata messa a concorso ordinario, senza che il Comune la potesse prelazionare. Solo ove il concorso ordinario andasse deserto, il Comune potrebbe esercitare la prelazione sulla predetta sede farmaceutica.
(Avv. Silvia Stefania Cosmo, Farma Mese n.1/2 – 2025 ©riproduzione riservata)
